就國(guó)家賠償制度而言西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ，法國(guó)是世界上最早確立這一制度西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 的國(guó)家西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ，該制度不僅在法國(guó)西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 的法律制度中占有重要地位，其理論和實(shí)踐也極大地促進(jìn)西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 了世界范圍內(nèi)國(guó)家賠償制度的建立。

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法國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任原則的確立

華東政法學(xué)院 朱淑麗

國(guó)家的賠償責(zé)任包含三個(gè)基本的理論問(wèn)題西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ：其一西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ，國(guó)家是否對(duì)其行政活動(dòng)產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ？其二，國(guó)家是一個(gè)抽象的人格者，國(guó)家的賠償責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？其三，國(guó)家賠償責(zé)任適用什么法律原則？以下圍繞這三方面介紹布朗戈案與法國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任原則的確立。

一、布朗戈案所確立的原則

1873年2月8日，法國(guó)權(quán)限爭(zhēng)議法庭判決了一起案件，因該案原告名叫布朗戈（Agnes Blanco），故名“布朗戈案”。其案情是：這個(gè)名叫布朗戈的小女孩路過(guò)國(guó)有煙草公司門前的大街時(shí)，被該公司的一輛運(yùn)貨車撞傷。這樣一起看似簡(jiǎn)單的案件卻產(chǎn)生了難題：法國(guó)有兩種法院系統(tǒng)，即普通法院和行政法院，原告應(yīng)向哪種法院提出訴訟請(qǐng)求？由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)損害賠償責(zé)任？運(yùn)貨車所屬的煙草公司屬國(guó)有企業(yè)，如果要求它賠償損失，那么無(wú)疑便是國(guó)家承擔(dān)了賠償責(zé)任，而在此之前，國(guó)家奉行不負(fù)賠償責(zé)任原則。因?yàn)閲?guó)家是主權(quán)者，主權(quán)的特征是對(duì)一切人無(wú)條件地發(fā)布命令，沒(méi)有國(guó)家通過(guò)法律表示同意，不能要求國(guó)家負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，否則即是取消國(guó)家主權(quán)。而且公民由于國(guó)家的行政活動(dòng)而受益，承受行政上的損害，是享受利益的代價(jià)，不能追問(wèn)國(guó)家的責(zé)任。

然而，權(quán)限爭(zhēng)議法庭否定了國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任的理論，在沒(méi)有法律根據(jù)的情況下，創(chuàng)造性地肯定了這樣的原則：國(guó)家由于其行政活動(dòng)方面的過(guò)錯(cuò)而給公民造成損害時(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)。法國(guó)由此確立了國(guó)家賠償責(zé)任原則。這一原則的確立并非布朗戈案審判法官的偶然創(chuàng)造，而是19世紀(jì)下半葉以來(lái)西方國(guó)家行政職能不斷擴(kuò)張的一個(gè)必然性的法律結(jié)果。當(dāng)國(guó)家的觸角已經(jīng)延伸到社會(huì)生活各個(gè)角落的時(shí)候，如果不承認(rèn)國(guó)家的侵權(quán)賠償責(zé)任，那么公民的人身及財(cái)產(chǎn)必定面臨著比以往更大的威脅，這種情況顯然不利于整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。所以，這一制度乃是社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。

二、賠償責(zé)任的主體：個(gè)人還是國(guó)家？

以布朗戈案為標(biāo)志，法國(guó)明確承認(rèn)了國(guó)家對(duì)其違法或不當(dāng)行政行為所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。大陸法系其他國(guó)家也出現(xiàn)了類似的發(fā)展。例如日本的明治憲法確認(rèn)的是國(guó)家無(wú)責(zé)任原則，但在后來(lái)制定的《國(guó)家賠償法》中便明確地規(guī)定了國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)行使行政權(quán)力過(guò)程中所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。然而，接踵而來(lái)的一個(gè)重要問(wèn)題有待解決：國(guó)家所為的行政行為都是通過(guò)具體的個(gè)人即公務(wù)員來(lái)進(jìn)行的，作為抽象人格的國(guó)家并不能為具體的行為，那么承擔(dān)損害賠償?shù)木烤箲?yīng)該是國(guó)家，還是公務(wù)員？

通常對(duì)賠償主體的認(rèn)定有三種：一是由公務(wù)員個(gè)人負(fù)賠償之責(zé)，這種觀點(diǎn)實(shí)際上仍然沒(méi)有承認(rèn)國(guó)家的賠償責(zé)任，而且由于個(gè)人財(cái)力有限，常使受害者的訴訟請(qǐng)求落空。但它有助于強(qiáng)化公務(wù)員個(gè)人的責(zé)任心。第二種認(rèn)定是由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。因?yàn)楣珓?wù)員所為的行政行為是作為行政機(jī)構(gòu)的代表人做出的，所以理應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償之責(zé)。這一賠償原則保證了受害人得到及時(shí)和充分的賠償，卻可能助長(zhǎng)公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中的粗心和魯莽。法國(guó)在布朗戈案到20世紀(jì)50年代之間所實(shí)施的基本上是這種制度。第三種解決辦法則是由國(guó)家與公務(wù)員共同承擔(dān)賠償責(zé)任。這種賠償方式多發(fā)生于個(gè)人過(guò)錯(cuò)與職務(wù)過(guò)錯(cuò)同時(shí)存在的情況下。受害人可以職務(wù)過(guò)錯(cuò)為由向行政法院起訴行政主體，同時(shí)又以公務(wù)員個(gè)人過(guò)錯(cuò)為由向普通法院起訴公務(wù)員個(gè)人。任何法院均不得以該受害人已經(jīng)行使其中一項(xiàng)起訴權(quán)而拒不受理另一項(xiàng)起訴。在并合過(guò)錯(cuò)下，行政主體與公務(wù)員個(gè)人負(fù)并合賠償責(zé)任。受害人通常傾向于向行政法院起訴，由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)全部賠償責(zé)任，這樣可以使其權(quán)利得到有效保護(hù)。國(guó)家對(duì)受害人賠償損失后，再根據(jù)公務(wù)員的過(guò)錯(cuò)程度，要求公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)賠償金額的相應(yīng)部分。反之，如果受害人的損失由公務(wù)員賠償，行政法院也判決他有權(quán)要求行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)其應(yīng)賠償?shù)牟糠?。目前，法?guó)和其它大陸法系國(guó)家即采用這種賠償方式。

三、適用何種法律規(guī)則

在涉及國(guó)家由于其過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的損害賠償案的處理中，應(yīng)當(dāng)適用什么法律規(guī)則呢？能否適用私人賠償責(zé)任的普通規(guī)則呢？法國(guó)的一般見(jiàn)解認(rèn)為，行政責(zé)任與民事責(zé)任之間存在很多差異：首先，國(guó)家與個(gè)人之間法律地位并不平等，行政責(zé)任則是對(duì)這種必要的不平等的一種補(bǔ)救，而不僅僅是一種損害賠償西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ；其次，由于前項(xiàng)差異又導(dǎo)致行政賠償責(zé)任有別于私人間賠償責(zé)任的多方面特征，比如其救濟(jì)并非即時(shí)出現(xiàn)，不適用恢復(fù)原狀或?qū)嵨镔r償?shù)?；最后，名義上承擔(dān)賠償責(zé)任的并非行為者個(gè)人，而是行政主體，即中央或地方行政機(jī)構(gòu)。

基于這樣的差異，布朗戈案的判決確認(rèn)：“國(guó)家由于其雇用人員的公務(wù)行為對(duì)個(gè)人造成損害的責(zé)任不能根據(jù)民法典所規(guī)定的有關(guān)個(gè)人間關(guān)系的原則確定……這種責(zé)任既不具有普遍性，也不具有絕對(duì)性；它有自己的特殊規(guī)定，即出于公務(wù)的需要以及協(xié)調(diào)國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的必要性而制定的法律規(guī)范。”因此，國(guó)家的賠償責(zé)任不適用私人賠償責(zé)任的普通規(guī)則，而適用國(guó)家賠償?shù)奶貏e規(guī)則。布朗戈案所確立的這一原則，至今仍然是法國(guó)行政賠償制度的主導(dǎo)原則。

國(guó)家賠償法是近代資本主義經(jīng)濟(jì)與民主法制充分發(fā)展的產(chǎn)物，國(guó)家賠償制度的有無(wú)和賠償標(biāo)準(zhǔn)的高低已成為衡量一個(gè)國(guó)家文明發(fā)展程度的重要標(biāo)尺。在以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的封建專制社會(huì)，或“君權(quán)神授”，或“國(guó)王不能為非（thekingcandonowrong）”，或“王權(quán)就是主權(quán)”而“主權(quán)是最高的權(quán)力，不受法律限制”①，國(guó)家具有最高的統(tǒng)治權(quán)，在這種絕對(duì)主權(quán)的思想下，國(guó)家的行為不受任何約束，國(guó)家對(duì)其行為亦不負(fù)任何法律責(zé)任。故無(wú)論從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治制度抑或人們的思想觀念而言，均不具備建立國(guó)家賠償制度的條件。資產(chǎn)階級(jí)革命后，資產(chǎn)階級(jí)思想家提出了民主、法制、人權(quán)等口號(hào)，方才為國(guó)家賠償制度的產(chǎn)生提供了政治思想條件。②

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家傳統(tǒng)的消極維持社會(huì)秩序的“夜警”角色已很難適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，于是世界各國(guó)紛紛對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活伸出了干預(yù)之手。國(guó)家職能迅速擴(kuò)張，國(guó)家所代表的集團(tuán)利益和公共利益與私人利益也越來(lái)越頻繁地發(fā)生沖突，國(guó)家侵權(quán)現(xiàn)象日益增多，加之民權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲，人民對(duì)缺乏救濟(jì)手段的現(xiàn)實(shí)逐漸不滿，國(guó)家主權(quán)豁免理論日漸式微。第二次世界大戰(zhàn)后，各國(guó)民主政治和人權(quán)事業(yè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，而各國(guó)也汲取兩次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)，開(kāi)始檢討自己的人權(quán)和法治觀念及相應(yīng)的法律制度，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任的觀念才開(kāi)始動(dòng)搖并逐漸被擯棄，以法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等為代表的西方資本主義國(guó)家先后通過(guò)判例和立法建立健全了本國(guó)的國(guó)家賠償制度。至此，在歷經(jīng)了從否定到相對(duì)肯定再到完全肯定的漫長(zhǎng)且艱辛的發(fā)展過(guò)程后，國(guó)家賠償制度在世界范圍內(nèi)被普遍認(rèn)同。如今，國(guó)家賠償制度已成為各國(guó)貫徹法治原則、保障公民權(quán)益的重要措施。

二、法國(guó)國(guó)家賠償制度的產(chǎn)生發(fā)展

法國(guó)是近代資產(chǎn)階級(jí)革命最徹底的國(guó)家。作為大陸法系的代表性國(guó)家之一，法國(guó)的政治和法律制度對(duì)世界各國(guó)具有廣泛而深遠(yuǎn)的影響。就國(guó)家賠償制度而言，法國(guó)是世界上最早確立這一制度的國(guó)家，該制度不僅在法國(guó)的法律制度中占有重要地位，其理論和實(shí)踐也極大地促進(jìn)了世界范圍內(nèi)國(guó)家賠償制度的建立。

在法國(guó)大革命之前，法國(guó)信奉博丹的“絕對(duì)主權(quán)理論”，否定人民主權(quán)，從而也就不可能產(chǎn)生國(guó)家賠償責(zé)任。1786年《人權(quán)宣言》用“人民至上”原則代替了“國(guó)王至上”原則，確立了國(guó)民主權(quán)、公共負(fù)擔(dān)平等以及財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則，為國(guó)家賠償?shù)於藨椃ɑA(chǔ)。法國(guó)大革命后的法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)因?qū)嵤┕步ㄖこ趟聯(lián)p害，應(yīng)當(dāng)予以賠償。但法國(guó)建立國(guó)家賠償制度的標(biāo)志則是1873年權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)“布朗戈(Blanco)案件”的判決③。在判決中，權(quán)限爭(zhēng)議法庭確認(rèn)了國(guó)家賠償?shù)娜?xiàng)基本原則：國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)其公務(wù)員的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；行政賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用不同于民法的特別規(guī)則；行政賠償責(zé)任的訴訟屬于行政法院管轄。布朗戈一案使國(guó)家賠償責(zé)任的特殊性得到了肯定，此后，法國(guó)的國(guó)家賠償制度開(kāi)始脫離民法的掣肘，走上了一條獨(dú)立發(fā)展的道路。布朗戈案雖使法國(guó)確立了國(guó)家賠償制度，但直到19世紀(jì)末其適用范圍仍相當(dāng)有限。1896年出版的、法國(guó)最高行政法院副院長(zhǎng)拉弗里耶爾所著的《行政審判和訴訟救濟(jì)》中仍聲稱：“立法權(quán)的特征是五條件的發(fā)布命令，國(guó)家的行政活動(dòng)大多數(shù)情況下，不負(fù)賠償責(zé)任。”④20世紀(jì)初至40年代，法國(guó)的行政賠償制度才有了較大發(fā)展，國(guó)家?guī)缀鯇?duì)全部行政行為承擔(dān)賠償責(zé)任。

法國(guó)的國(guó)家賠償制度，起始于行政職能領(lǐng)域，之后拓展于立法和司法職能領(lǐng)域。法國(guó)立法賠償首先出現(xiàn)在20世紀(jì)初的法國(guó)行政合同中，合同當(dāng)事人如因國(guó)家法律而受到特別損害的，只要法律沒(méi)有排除賠償?shù)囊?guī)定，國(guó)家就當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。而其正式確立則是在1938年1月14日法國(guó)最高行政法院對(duì)“小花牛奶公司(La Fleurette)案件”的判決中⑤。該判決正式承認(rèn)國(guó)家對(duì)合同以外的行為，包括立法行為，只要法律沒(méi)有排除性規(guī)定，國(guó)家均負(fù)賠償責(zé)任。不過(guò)由于立法行為所產(chǎn)生的損害，多發(fā)生于經(jīng)濟(jì)立法過(guò)程中，故國(guó)家的賠償責(zé)任僅以經(jīng)濟(jì)立法致人損害為限。另需注意的一點(diǎn)是，法國(guó)行政法院并不能審理議會(huì)立法的合法性，且必須適用議會(huì)制定的法律，如果法律明示或默示禁止賠償，則不能判決國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任。⑥1958年11月12日，法國(guó)的法令又規(guī)定，國(guó)家必須對(duì)議會(huì)中的行政管理所產(chǎn)生的一切損害負(fù)賠償責(zé)任。這樣，法國(guó)的立法賠償范圍又得到了進(jìn)一步擴(kuò)大。⑦

在司法賠償方面，1895年法國(guó)在其刑事訴訟法中規(guī)定了“冤獄賠償”條文，規(guī)定被告經(jīng)高等法院判決無(wú)罪確定后，對(duì)原審做出的有罪判決所發(fā)生的損害，可請(qǐng)求國(guó)家賠償，從而初步推翻了國(guó)家對(duì)司法行為不負(fù)責(zé)任的做法。此后法國(guó)相關(guān)法律在1933年進(jìn)一步規(guī)定，國(guó)家對(duì)司法官有關(guān)保釋令的行為，有重大詐騙或過(guò)失行為時(shí)，應(yīng)負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。法國(guó)民事訴訟法第505條也規(guī)定，司法官因詐騙、瀆職、拒絕裁判或其他職務(wù)上的重大過(guò)失，而做出錯(cuò)誤判決時(shí)，受害人可請(qǐng)求國(guó)家賠償。1956年11月，法國(guó)最高法院在審理吉里(Giry)案件的判決中，首次承認(rèn)對(duì)國(guó)家的司法警察活動(dòng)負(fù)賠償責(zé)任。1970年其刑事訴訟法又將司法賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大到刑事追訴的全過(guò)程，國(guó)家對(duì)于臨時(shí)拘禁但無(wú)罪的人，對(duì)預(yù)審結(jié)果決定不起訴或起訴后無(wú)罪釋放的人，如果他們受到了損害，國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。1972年法國(guó)制定了《建立執(zhí)行法官和關(guān)于民事訴訟程序改革法》，其第11條規(guī)定：“國(guó)家必須賠償由于司法公務(wù)活動(dòng)的缺陷而產(chǎn)生的損害，發(fā)生此種責(zé)任的前提是存在重大過(guò)錯(cuò)或拒絕司法的情形?！睍r(shí)至今日，法國(guó)已經(jīng)建立了一套較完整的司法賠償制度。⑧

就法國(guó)國(guó)家賠償?shù)木唧w內(nèi)容而言，在國(guó)家賠償?shù)脑缙陔A段，行政法院只對(duì)能以金錢計(jì)算的物質(zhì)損害判決行政主體賠償，而對(duì)精神損害不予賠償。例如對(duì)近親屬的死亡，只賠償醫(yī)療費(fèi)、殯葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等，并不賠償死者近親屬感情上的痛苦。直到1961年的“勒迪斯昂(Letis－serand)”案件中，最高行政法院才首次判決賠償死者近親感情上的損害⑨。之后，法國(guó)行政主體對(duì)物質(zhì)損害和精神損害等一切損害均承擔(dān)賠償責(zé)任。

在國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則方面，法國(guó)確立了公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)原則?！肮珓?wù)過(guò)錯(cuò)”，指公務(wù)活動(dòng)欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)，它與個(gè)人過(guò)錯(cuò)相脫離，即其雖源于公務(wù)人員，但并不歸責(zé)于公務(wù)人員，換言之，公務(wù)過(guò)錯(cuò)不象傳統(tǒng)民法過(guò)錯(cuò)或刑法過(guò)錯(cuò)以個(gè)人為歸宿，而是將目光投向行政機(jī)關(guān)主體，以行政機(jī)關(guān)公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到公務(wù)活動(dòng)水準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量公務(wù)過(guò)錯(cuò)的存在與否。在特殊情況下，只要公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的行為與損害之間有因果關(guān)系，無(wú)論其是否有過(guò)錯(cuò)，國(guó)家都要承擔(dān)賠償責(zé)任。公務(wù)過(guò)錯(cuò)適用于除無(wú)過(guò)錯(cuò)之外的全部賠償責(zé)任。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任主要是指國(guó)家所承擔(dān)的危險(xiǎn)責(zé)任⑩，例如1919年法國(guó)行政法院判決國(guó)家因?qū)椝帋?kù)爆炸而造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。自19世紀(jì)末期始，一來(lái)由于公共事業(yè)的急速發(fā)展和行政活動(dòng)范圍的擴(kuò)大，二來(lái)由于社會(huì)公平觀念的發(fā)達(dá)，國(guó)家危險(xiǎn)責(zé)任的適用范圍不斷擴(kuò)張，甚至向來(lái)以公務(wù)過(guò)錯(cuò)為必要的事項(xiàng)，也開(kāi)始由國(guó)家承擔(dān)無(wú)過(guò)失責(zé)任。{11}截止20世紀(jì)末，國(guó)家危險(xiǎn)責(zé)任主要適用于以下領(lǐng)域：基于職業(yè)的危險(xiǎn)責(zé)任：基于社會(huì)的危險(xiǎn)責(zé)任：使用危險(xiǎn)物的行為之責(zé)任；使用行政的危險(xiǎn)活動(dòng)的責(zé)任；使用社會(huì)安全的要求致產(chǎn)生個(gè)人財(cái)產(chǎn)收益上的危險(xiǎn)責(zé)任等。

綜觀法國(guó)國(guó)家賠償法的歷史發(fā)展過(guò)程，可就其突出特點(diǎn)歸納如下：

1．法國(guó)國(guó)家賠償法的淵源以判例為主。法國(guó)雖為成文法國(guó)家，但其國(guó)家賠償制度的建立，則主要是靠權(quán)限爭(zhēng)議法庭和行政法院的判例完成的，這與其自身的法律傳統(tǒng)大異旨趣。究其原因，概為法國(guó)在確立國(guó)家賠償制度時(shí)世界上并無(wú)先例或立法可資借鑒，故采取判例法的方式，“摸著石頭過(guò)河”，不失為一種較穩(wěn)妥的方法。

2．國(guó)家賠償范圍較為廣泛。其表現(xiàn)之一為國(guó)家除對(duì)行政職務(wù)造成的損害普遍承擔(dān)賠償責(zé)任外，還對(duì)司法職務(wù)和一定范圍內(nèi)的立法職務(wù)造成的損害也承擔(dān)賠償責(zé)任。表現(xiàn)之二為國(guó)家既對(duì)物質(zhì)損害負(fù)賠償責(zé)任，也對(duì)精神損害負(fù)賠償責(zé)任；其三，由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確立，國(guó)家賠償?shù)姆秶M(jìn)一步擴(kuò)大。

3．國(guó)家賠償案件由行政法院管轄，適用行政法的原則。除非有法律特別規(guī)定，或根據(jù)法的一般原則由普通法院管轄的事項(xiàng)外，國(guó)家賠償案件由行政法院管轄

法國(guó)國(guó)家賠償就其具體賠償內(nèi)容來(lái)講，不僅包括物質(zhì)損害賠償，亦涵蓋精神損害賠償。我國(guó)在賠償內(nèi)容方面只賠償直接物質(zhì)損失，精神損害、間接損失或預(yù)期利益損失并不在賠償范圍之內(nèi)。我國(guó)拒絕國(guó)家賠償?shù)睦碛纱篌w有三：一是精神損害的無(wú)形性決定了賠償?shù)臒o(wú)法量化性，二是社會(huì)大眾關(guān)于精神損害心理定位的非價(jià)值性決定了精神損害賠償?shù)姆强扇⌒裕秊閲?guó)家財(cái)力的有限性決定了賠償?shù)姆乾F(xiàn)實(shí)性。{20}不可否認(rèn)，與物質(zhì)損害相比，評(píng)定精神損害確實(shí)因其無(wú)形性的特征而致難以完全量化計(jì)算，但并不能據(jù)此否認(rèn)精神損害后果實(shí)際存在的現(xiàn)實(shí)。如僅因此而對(duì)賠償予以根本性否定，表面上是無(wú)奈之下的妥協(xié)，實(shí)質(zhì)是對(duì)人權(quán)價(jià)值的根本性否定，是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為的遷就、默認(rèn)甚至放縱。隨著物質(zhì)文化水平的提高，對(duì)人的尊嚴(yán)的重視程度日益加強(qiáng)，如果依然堅(jiān)持對(duì)精神損害拒絕賠償，必將使?jié)撛诘膬r(jià)值沖突加劇。反對(duì)的第二個(gè)理由認(rèn)為在我國(guó)文化中名譽(yù)重于金錢，精神權(quán)利受損，應(yīng)給予非財(cái)產(chǎn)性救濟(jì)措施，如果通過(guò)金錢賠償，本身就是將人等同于商品，是對(duì)人格的侮辱。這種說(shuō)法是有一定的道理，但在賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等非財(cái)產(chǎn)性措施不足以抵消其所遭受的精神損害時(shí)，如若不給予一定程度的賠償，本身就是對(duì)人的價(jià)值、人格的不尊重。何況許多后果的消除、精神創(chuàng)傷的彌和有時(shí)也確實(shí)需要恢復(fù)性治療。社會(huì)對(duì)麻旦旦案和杜培武案的熱烈關(guān)注和傾向性評(píng)價(jià)也從一側(cè)面反映了社會(huì)大眾對(duì)精神損害予以國(guó)家賠償?shù)姆珊魡竞头少|(zhì)疑。就第三個(gè)反對(duì)理由而言，其亦不成立，國(guó)家財(cái)力相對(duì)有限并不足成為拒絕國(guó)家賠償?shù)睦碛?。在《?guó)家賠償法》制定之初，不可否認(rèn)國(guó)家財(cái)力確實(shí)難以承受精神損害賠償之重，即使在現(xiàn)有財(cái)力顯著增強(qiáng)情況下客觀上也很難容許超越國(guó)情的賠償數(shù)額和賠償幅度，但并不能因此簡(jiǎn)單地否定精神損害賠償制度建立的合理性。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，我國(guó)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和綜合國(guó)力早已非制定《國(guó)家賠償法》之時(shí)可比，故以國(guó)力有限否定在新的歷史條件下精神損害賠償?shù)目尚行?，理由顯然不足。所以我國(guó)理當(dāng)借鑒法國(guó)做法，將精神損害納入賠償范圍，這不僅是對(duì)精神權(quán)利的尊重，也是法律公正的要求，更是國(guó)家尊重和保障人權(quán)的憲法精神在普通法律制度中的體現(xiàn)。

綜觀法國(guó)國(guó)家賠償法的歷史發(fā)展過(guò)程，可就其突出特點(diǎn)歸納如下：

1．法國(guó)國(guó)家賠償法的淵源以判例為主。法國(guó)雖為成文法國(guó)家，但其國(guó)家賠償制度的建立，則主要是靠權(quán)限爭(zhēng)議法庭和行政法院的判例完成的，這與其自身的法律傳統(tǒng)大異旨趣。究其原因，概為法國(guó)在確立國(guó)家賠償制度時(shí)世界上并無(wú)先例或立法可資借鑒，故采取判例法的方式，“摸著石頭過(guò)河”，不失為一種較穩(wěn)妥的方法。

2．國(guó)家賠償范圍較為廣泛。其表現(xiàn)之一為國(guó)家除對(duì)行政職務(wù)造成的損害普遍承擔(dān)賠償責(zé)任外，還對(duì)司法職務(wù)和一定范圍內(nèi)的立法職務(wù)造成的損害也承擔(dān)賠償責(zé)任。表現(xiàn)之二為國(guó)家既對(duì)物質(zhì)損害負(fù)賠償責(zé)任，也對(duì)精神損害負(fù)賠償責(zé)任；其三，由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確立，國(guó)家賠償?shù)姆秶M(jìn)一步擴(kuò)大。

3．國(guó)家賠償案件由行政法院管轄，適用行政法的原則。除非有法律特別規(guī)定，或根據(jù)法的一般原則由普通法院管轄的事項(xiàng)外，國(guó)家賠償案件由行政法院管轄。

國(guó)家賠償法平時(shí)作業(yè)（一）

年級(jí)專業(yè):2010秋開(kāi)本法學(xué) 學(xué)號(hào): 姓名: 成績(jī):

一•名詞解釋（每題5分西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ，共25分）

1 國(guó)家賠償——國(guó)家依照國(guó)家賠償法的規(guī)定，通過(guò)法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害所給予的賠償。

2 權(quán)利救濟(jì)功能——指當(dāng)公民、組織的合法權(quán)益收到國(guó)家機(jī)關(guān)或工作人員執(zhí)行職務(wù)行為的違法侵犯并造成損害時(shí)，國(guó)家賠償所具有的對(duì)公民、組織受侵害的合法權(quán)益給予恢復(fù)或彌補(bǔ)的功能。

3 國(guó)家賠償法——指調(diào)整國(guó)家賠償責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。狹義的國(guó)家賠償法指國(guó)家賠償法典，即國(guó)家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的原則、條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方法與程序等的法律文件。

4 危險(xiǎn)責(zé)任原則——不論行政主體及其公務(wù)員有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要是執(zhí)行職務(wù)侵犯西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 了相對(duì)方合法權(quán)益并造成了損害，國(guó)家即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

5 職務(wù)違法行為——是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員違反法律的規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，侵犯他人合法權(quán)益的行為。

二、不定項(xiàng)選擇題（每題3分，共15分）

1 西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 我國(guó)國(guó)家賠償以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的――為前提條件。（C)

A.個(gè)人過(guò)錯(cuò) B.公務(wù)過(guò)錯(cuò) C.行為違法 D.無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

2 我國(guó)國(guó)家賠償包括――。（B.C.D)

A.立法賠償 B.行政賠償 C.刑事賠償 D.民事行政審判賠償

3 我國(guó)的行政賠償依照其致害原因主要包括――。(A)

A. 因行政機(jī)關(guān)或公務(wù)人員的權(quán)力作用違法而引起的行政賠償

B. 因公務(wù)機(jī)關(guān).公務(wù)人員或國(guó)有企事業(yè)單位執(zhí)行非權(quán)力性公務(wù)而 引起的行政賠償

C、軍事賠償 D.國(guó)有公共設(shè)施或管理欠缺而起的國(guó)家賠償

4.西方最早確立 國(guó)家賠償制度的國(guó)家是――。(A)

A. 法國(guó) B德國(guó) C英國(guó) D美國(guó)

5.我國(guó)最早規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的法律文件是――。(A)

A. 1954年《中華人民共和國(guó)海港管理暫行條例》 B. 1954年《中華人民共和國(guó)憲法》

C. 1982年《中華人民共和國(guó)憲法》 D. 1994年《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》

三.問(wèn)答題（每題15分，共45分）

1. 為什么要建立國(guó)家賠償制度？你認(rèn)為哪一種國(guó)家賠償理論最能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題？為什么?

答：國(guó)家賠償具有權(quán)利救濟(jì)功能、制約預(yù)防功能、公務(wù)保護(hù)功能、僑民保護(hù)功能、利益調(diào)整以及體現(xiàn)民主與標(biāo)示法治的功能。建立國(guó)家賠償制度，以法律的形式把國(guó)家賠償責(zé)任確定下來(lái)，實(shí)現(xiàn)憲法賦予公民的基本權(quán)力，以保護(hù)公民的合法權(quán)益和民主權(quán)利，使國(guó)家賠償?shù)墓δ艿靡詫?shí)現(xiàn)，有效地制約公共權(quán)力的膨脹和濫用，推進(jìn)國(guó)家民主與法制建設(shè)都具有重要的作用。

“民主國(guó)家目的論（人權(quán)保障論）”等人權(quán)思想理論最能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，這種理論認(rèn)為保護(hù)人權(quán)是民主國(guó)家的基本目的和任務(wù)之一，當(dāng)公民受到其他公民和組織的侵害時(shí)，國(guó)家有責(zé)任使其得到賠償并依法對(duì)侵權(quán)人予以懲罰，而當(dāng)公民受到國(guó)家本身的侵害時(shí)，國(guó)家當(dāng)然更有責(zé)任對(duì)公民的損害予以賠償。人權(quán)理論的一個(gè)重大貢獻(xiàn)就是將人的權(quán)利放在第一位，把人，尤其個(gè)體的人，從公共權(quán)力的巨大陰影和威脅中解放出來(lái)，強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力的產(chǎn)生和行使都是為人謀福利的，是政府服務(wù)于人，而不是人侍候政府。這些觀點(diǎn)理論的共同點(diǎn)就是在國(guó)家和人民的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)平等，要求國(guó)家在享有權(quán)力的同時(shí)，必須承擔(dān)保證權(quán)力行使是為了人民的權(quán)益，不得侵犯人民的合法權(quán)益的義務(wù)，否則就要賠償。這種觀點(diǎn)理論對(duì)國(guó)家賠償制度的建立起了直接的推動(dòng)作用，也奠定了賠償法的理論基礎(chǔ)。

2. 我國(guó)為什么要建立國(guó)家賠償制度？

答：我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的違法行為造成公民[組織合法權(quán)益損害的，國(guó)家自然要負(fù)賠償責(zé)任。制定一部較為統(tǒng)一完備的國(guó)家賠償法來(lái)調(diào)整這內(nèi)關(guān)系顯得極為重要，況且，我國(guó)已具備了制定國(guó)家賠償法的現(xiàn)實(shí)條件。

（1）．制定國(guó)家賠償法是完善我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的必然要求，要使國(guó)家賠償從原則到實(shí)際可行的一整套較為完整的法律制度，國(guó)家賠償法制定也就成為必須。

（2）．制定國(guó)家賠償法是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求。

（3）、制定國(guó)家賠償法，對(duì)防腐倡廉、提高行政效率有積極的推動(dòng)作用。

（4）、制定國(guó)家賠償法，有助于消除社會(huì)不安定因素，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面和社會(huì)環(huán)境。

（5）、國(guó)家賠償法的制定也是保護(hù)我國(guó)僑民及出國(guó)人員合法權(quán)益的需要

國(guó)家賠償作為一部重要的部門法，必將在社會(huì)主義法制建設(shè)、統(tǒng)一法律、促進(jìn)政治體制改革中發(fā)揮巨大作用。

3. 如何評(píng)價(jià)我國(guó)國(guó)家賠償法的違法原則？

答：我國(guó)國(guó)家賠償法確定的歸責(zé)原則為違法原則，即以職務(wù)違法行為為歸責(zé)的根本標(biāo)準(zhǔn)，而不問(wèn)其過(guò)錯(cuò)有無(wú)。違法原則以職務(wù)違法行為為歸責(zé)的根本標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，其在擺脫過(guò)錯(cuò)原則羈絆方面無(wú)疑比公務(wù)過(guò)錯(cuò)理論更加干凈、徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬色彩。“違法原則”也與憲法的規(guī)定一致，與行政訴訟法的規(guī)定協(xié)調(diào)，簡(jiǎn)單明了，好理解，易操作。

違法原則也存在一些問(wèn)題，對(duì) 職務(wù)違法行為的涵義及標(biāo)準(zhǔn)如何界定，理論上爭(zhēng)論很大，違法原則提供的救濟(jì)范圍不如公務(wù)過(guò)錯(cuò)寬。

四.案例分析（本題15分）

警察張某身著制服，為個(gè)人私欲，佯裝執(zhí)行職務(wù)，為圖謀李某的財(cái)物而槍殺李某。

問(wèn)：張某對(duì)李某的行為應(yīng)否由國(guó)家予以賠償?試以國(guó)家侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件分析之.

答：應(yīng)賠償。

國(guó)家侵權(quán)賠償構(gòu)成要件為：職務(wù)行為主體、職務(wù)違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系。

張某是國(guó)家公安機(jī)關(guān)工作人員，利用其警察身份和職務(wù)便利，身著警服，假借執(zhí)行公務(wù)，為圖謀李某財(cái)物而槍殺李某，實(shí)屬職務(wù)違法行為，而非個(gè)人行為。警察張某以執(zhí)行公務(wù)名義，違法侵犯無(wú)辜公民李某的生命權(quán)，具備國(guó)家侵權(quán)賠償責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，根據(jù)國(guó)家賠償法有關(guān)條款，張某所在公安機(jī)關(guān)有義務(wù)為此承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。公安機(jī)關(guān)承擔(dān)了刑事賠償義務(wù)后，應(yīng)依法追究張某的刑事責(zé)任。

國(guó)家賠償法平時(shí)作業(yè)（二）

年級(jí)專業(yè):2010秋開(kāi)本法學(xué) 學(xué)號(hào): 姓名: 成績(jī):

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1． 行政先行處理原則——在行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償請(qǐng)求人向法院提起行政賠償訴訟之前，應(yīng)先向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償，由行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行處理。

2． 行政賠償請(qǐng)求人——具體地說(shuō)，是其合法權(quán)益受到行政活動(dòng)中違法行為的侵害，向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或人民法院提起訴訟，請(qǐng)求行政賠償?shù)娜?，包括公民、法人和其他組織。。

3． 行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)——是指因其違法行使行政職權(quán)侵犯他人合法權(quán)益的行為，而被公民、法人或其他組織要求賠償損失的行政機(jī)關(guān)及其法律、法規(guī)授予行政權(quán)的組織。

4． 行政賠償程序——即行政賠償請(qǐng)求人向國(guó)家行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求行政賠償，行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)給予行政賠償以及通過(guò)人民法院解決行政賠償?shù)姆绞健⒎椒ê筒襟E。

5． 行政追償——是指國(guó)家向行政賠償請(qǐng)求人支付賠償費(fèi)用后，依法責(zé)令有故意或重大過(guò)失的公務(wù)員、受委托的組織和人員承擔(dān)部分或全部費(fèi)用的法律制度

二、選擇題（每題4分，共20分）

1、某甲因調(diào)戲婦女被帶到派出所，有一警察從外面進(jìn)來(lái)，看到某甲態(tài)度不好，便踢了某甲一腳，卻造成某甲脾臟破裂。為此――。(2、 4)

（1） 該警察所在的派出所應(yīng)對(duì)某甲承擔(dān)賠償責(zé)任（2） 該警察所在的公安局應(yīng)對(duì)某甲承擔(dān)賠償責(zé)任

（3） 某甲自行承擔(dān) （4） 對(duì)某甲實(shí)行國(guó)家賠償后，對(duì)該警察實(shí)行追償

2、行政機(jī)關(guān)違法作出沒(méi)收張某錄像機(jī)的決定，張某氣憤之極而砸毀了自己的錄像機(jī)，為此――。(2)

（1）應(yīng)由某行政機(jī)關(guān)賠償 （2）張某不能主張行政賠償

（3）由行政機(jī)關(guān)與張某共同承擔(dān) （4）減輕行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

3、甲為工商局干部，乙為公安局干部，兩人共同違法作出沒(méi)收李某財(cái)產(chǎn)的決定，為此――。(2)

（1）甲乙共同賠償 （2）工商局與公安局共同賠償

（3）甲乙分別賠償 （4）工商局與公安局分別賠償

4、某縣公安局對(duì)林某違法作出拘留3天的行政處罰，林某向某市公安局申請(qǐng)復(fù)議，某市公安局違法作出拘留7天的行政處罰，為此――(1、 2)

（1）某縣公安局承擔(dān)賠償拘留3天的責(zé)任 （2）某市公安局承擔(dān)賠償拘留4天的責(zé)任

（3）某縣、市公安局共同賠償拘留7天的責(zé)任 （4）某市公安局承擔(dān)賠償拘留7天的責(zé)任

5、劉某擬向鎮(zhèn)政府要求賠償亂攤派的費(fèi)用，為此，劉某應(yīng)――。(1、 3)

（1）應(yīng)向鎮(zhèn)政府提出 （2）不服鎮(zhèn)政府的決定，再向縣政府申請(qǐng)復(fù)議

（3）不服鎮(zhèn)政府的決定，再向縣法院提起訴訟 （4）不服縣政府的復(fù)議決定，再向縣法院提起訴訟

二、問(wèn)答題（每題10分，共40分）

1、侵犯人身權(quán)的違法行政行為有哪些?

答：有以下幾點(diǎn)：（1）、違法拘留或違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施。

（2）、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為。

（3）、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的。

（4）、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。

（5）、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2、侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為有哪些？

答：（1）、違法實(shí)施罰款或吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的。

（2）、外對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的。

（3）、違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的。

（4）、造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法情形。

3、回答我國(guó)行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

答：行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯他人合法權(quán)益并造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為義務(wù)機(jī)關(guān)。主要包括以下幾類；

（1）、實(shí)施侵害的行政機(jī)關(guān)。

（2）、法律、法規(guī)授予行政權(quán)的組織。

（3）、委托的行政機(jī)關(guān)。

（4）、行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

（5）、上述賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤消后的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

4、.請(qǐng)求行政賠償?shù)囊鞘裁矗?/p>

答：要件為；（1）、請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求必須是向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，其他任何機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)直接受理。（2）、請(qǐng)求人必須具有請(qǐng)求權(quán)。（3）、必須在法定期限內(nèi)提出。（3）、所提之賠償請(qǐng)求必須是法律規(guī)定應(yīng)該賠償之損害范圍或我國(guó)國(guó)家賠償法對(duì)行政賠償?shù)姆秶忻鞔_規(guī)定的。

三、案例分析（本題15分）

王某被 警察甲刑訊逼供致傷，因不堪忍受割脈自殺，共計(jì)化去醫(yī)藥費(fèi)8萬(wàn)元，問(wèn)：本案應(yīng)如何處理？法律依據(jù)是什么？

答：警察甲所在公安機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)王某的致傷承擔(dān)賠償責(zé)任。警察甲在執(zhí)行職務(wù)中刑訊逼供，以暴力行為造成王某身體傷害，根據(jù)國(guó)家賠償法第15條第4款規(guī)定，屬于國(guó)家承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的事項(xiàng)。公安機(jī)關(guān)應(yīng)賠償王某治傷花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)。

王某割脈自殺的行為所造成的身體傷害，與警察甲的刑訊逼供違法行為之間沒(méi)有直接的因果關(guān)系，是王某故意自傷行為直接造成的。這種情況屬于國(guó)家賠償法第17條第5款規(guī)定的“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)?！蓖跄硨?duì)此所花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)，公安機(jī)關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

國(guó)家賠償法平時(shí)作業(yè)（三）

年級(jí)專業(yè):2010秋開(kāi)本法學(xué) 學(xué)號(hào): 姓名: 成績(jī):

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1. 刑事賠償范圍——也稱冤獄賠償范圍，指對(duì)國(guó)家刑事賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)界定在種范圍之內(nèi)。包括國(guó)家依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的積極思想事項(xiàng)和國(guó)家依法不承擔(dān)賠償責(zé)任的消極事項(xiàng)兩種。

2. 刑事賠償請(qǐng)求人——即因行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)違法侵害其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)依照國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定有勸提起國(guó)家賠償?shù)娜?，包括公民、法人和其他組織。

3. 刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)——行使國(guó)家偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)違法侵害公民、法人和其它組織的合法權(quán)益造成損害的，該機(jī)關(guān)為刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān) 。

4. 刑事賠償程序——指國(guó)家對(duì)于因司法機(jī)關(guān)及其工作人員在刑事訴訟過(guò)程中不法侵犯公民和組織的合法權(quán)益而受到損害的當(dāng)事人予以賠償?shù)某绦颉?/p>

5. 刑事賠償?shù)膹?fù)議程序——指請(qǐng)求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求后，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償，或者請(qǐng)求人對(duì)賠償金有異議時(shí)，向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，由復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查而對(duì)賠償爭(zhēng)議作出決定的活動(dòng)。

二、不定項(xiàng)選擇題（每題4分，共16分）

1． 警察王某對(duì)李某刑訊逼供致傷，為此―― (B C)

A． 李某可要求王某賠償心 B． 李某可要求王某所在的公安機(jī)關(guān)賠償

C． 公安機(jī)關(guān)可在對(duì)王某賠償后，向李某追償 D．公安機(jī)關(guān)應(yīng)為李某消除影響，并賠禮道歉

2． 劉某（15周歲，中學(xué)生）因參與打架斗毆被甲公安機(jī)關(guān)刑事拘留，后被乙檢察院批準(zhǔn)逮捕，后被丙法院因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡宣告無(wú)罪。為此對(duì)劉某應(yīng)―― (D)

A． 甲公安機(jī)關(guān)賠償 B． 乙檢察院賠償 C． 丙法院賠償 D．不予賠償

3． 章某因故意殺人被A公安局拘留，后 被B檢察院批準(zhǔn)逮捕，后被C法院因證據(jù)不足為由宣告無(wú)罪，為此―― (B)

A． A公安局賠償 B． B檢察院賠償 C． C法院賠償 D．不予賠償

4． 吳某依據(jù)縣法院作出的無(wú)罪判決，擬對(duì)縣公安局的拘留決定、縣檢察院的逮捕決定要求賠償，為此―― (B C)

A． 向縣法院提出 B． 向縣檢察院提出 C． 向縣公安局提出 D．向所在地中級(jí)法院提起賠償訴訟

三、問(wèn)答題（共40分）

1． 國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)有哪些？

答：國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的事項(xiàng)有：在刑事訴訟中，錯(cuò)誤拘留、錯(cuò)誤逮捕、無(wú)罪錯(cuò)判已經(jīng)執(zhí)行的行為；刑訊逼供、違法使用武器、警械、毆打或者以其他方法造成公民傷害或死亡的行為；違法采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，造成財(cái)產(chǎn)損害的行為；依照審判監(jiān)督程序改判無(wú)罪的，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的情形。

2． 什么是民事、行政審判賠償責(zé)任？

答：人民法院在民事訴訟、行政訴訟過(guò)程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

3． 我國(guó)刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)如何確定？

答：1、對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)或者沒(méi)有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的，作出拘留決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；2、對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；3、再審改判無(wú)罪的，作出原生效判決的法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；二審改判無(wú)罪的，作出一審判決的法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)；5、刑訊逼供、毆打或者以其它暴力行為造成死亡的，或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，作出上述行為的工作人員所屬機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

4． 刑事追償?shù)某闪⒁鞘裁矗?/p>

答：刑事追償?shù)某闪⒁牵灰皇菆?zhí)行職務(wù)的工作人員有故意或重大過(guò)失；二是必須在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)行了賠償義務(wù)后才能行使追償權(quán)；三是追償權(quán)必須在法定期限內(nèi)行使。

三、案例分析（19分）

沈某經(jīng)市中級(jí)法院再審改判其貪污罪因證據(jù)不足不成立，為此，其擬對(duì)作出一、二審判決的縣、市法院要求賠償。試分析法律依據(jù)及程序。

答：根據(jù)此案可以看出，原一、二審法院（縣、市法院）均判定沈某有罪，而二審法院（市法院）的判決是生效判決。沈某根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行國(guó)家賠償法幾個(gè)問(wèn)題的解釋第5條和國(guó)家賠償法第19條第4款的規(guī)定：“再審改判無(wú)罪的，作出原生效判決的 人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”，“原二審法院維持一審法院判決或者對(duì)一審法院判決予以改判的，原二審法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。因此，沈某應(yīng)向作出二審判決的市法院請(qǐng)求賠償。

請(qǐng)求賠償?shù)某绦驗(yàn)椋荷蚰诚认蛸r償義務(wù)機(jī)關(guān)即作出二審判決的市法院提出賠償，如果沈某對(duì)市法院賠償處理決定不服或者市法院逾期不予賠償，沈某可自收到處理決定之日或期間屆滿之日起30日日內(nèi)省高級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。省高級(jí)人民法院賠償委員會(huì)應(yīng)根據(jù)決定程序就賠償問(wèn)題作出賠償決定。

國(guó)家賠償法平時(shí)作業(yè) 四

年級(jí)專業(yè):2010秋開(kāi)本法學(xué) 學(xué)號(hào): 姓名: 成績(jī):

一、名詞解釋（共25分）

1. 金錢賠償——即以貨幣支付的方式，在計(jì)算或估算損害程度后，給予受害者適當(dāng)賠償額度的賠償。

2. 恢復(fù)原狀——是指負(fù)有賠償義務(wù)的機(jī)關(guān)按照被害人的愿望和要求恢復(fù)損害發(fā)生前的原本狀態(tài)。

3. 國(guó)家賠償時(shí)效——時(shí)效是指一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)一定時(shí)間而產(chǎn)生一定的法律后果的法律制度。國(guó)家賠償法規(guī)定 的時(shí)效是請(qǐng)求時(shí)效，即賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)挠行谙?。賠償請(qǐng)求人只有在國(guó)家規(guī)定的期限內(nèi)請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償，其請(qǐng)求權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。

4. 返還財(cái)產(chǎn)——是指賠償義務(wù)機(jī)關(guān)將有關(guān)財(cái)產(chǎn)歸還對(duì)其享有所有權(quán)的受害方的賠償形式。

5. 國(guó)家賠償法的實(shí)施——是指國(guó)家賠償規(guī)范的要求在社會(huì)中獲得實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，是國(guó)家賠償法作用于社會(huì)關(guān)系的特殊形式。

二、選擇題(每題4分，共20分)

1. 我國(guó)國(guó)家賠償?shù)姆绞绞迁D― （B）

A. 金錢賠償為主，恢復(fù)原狀為輔的方式 B. 金錢賠償為主，恢復(fù)原狀，返還財(cái)產(chǎn)為輔的方式

C. 任意選擇的方式 D. 金錢賠償?shù)姆绞?/p>

2. 我國(guó)國(guó)家賠償法所確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，基本上是采用―― （C）

A. 懲罰性原則 B. 補(bǔ)償性原則 C. 慰撫性原則 D. 綜合性原則

3. 某甲因被乙警察刑訊逼供致死，家中有父（65歲）、子（6歲）、妻子（34歲），為此，國(guó)家應(yīng)賠償――。（A B C）

A. 死亡賠償金 B. 父之生活費(fèi) C. 子之生活費(fèi) D. 妻之生活費(fèi)

4. 某甲被警察乙毆打致六級(jí)殘廢，為此，警察乙所在公安局應(yīng)賠償―（A C ）

A.醫(yī)療費(fèi) B.誤工收入 C.殘疾賠償金 D.生活費(fèi)

5. 某工商局違法責(zé)令甲廠停業(yè)，為此工商局應(yīng)賠償―― （A）

A. 停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用 B. 停業(yè)期間的一切可得性利益

C. 甲廠上一年度的稅后利潤(rùn)乘以停業(yè)天數(shù)計(jì)算 D. 按評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果減半賠償

三、問(wèn)答（40分）

1. 侵犯生命權(quán)致人死亡的賠償標(biāo)準(zhǔn)

答：侵犯生命權(quán)致人死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償機(jī)金、喪葬費(fèi)?？傤~為國(guó)家上年度職工平均工資的20陪，對(duì)于死者生前撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

2. 侵犯健康權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)

答：侵犯健康權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)為：1、造成身體傷害的，應(yīng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因無(wú)感誤工而減少的收入，減少的收入每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額度為國(guó)家上年度職工年平均工資的5 陪。2、造成部分或全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)支付醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金。殘疾賠償金為部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動(dòng)能力的最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對(duì)其撫養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，應(yīng)支付生活費(fèi)。

3. 侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)

答；一是財(cái)產(chǎn)被損壞、滅失或拍賣的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)返還的財(cái)產(chǎn)被損壞無(wú)法恢復(fù)原狀的，應(yīng)按照損害程度給負(fù)相應(yīng)的賠償金；應(yīng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，給負(fù)相與的賠償金，查封、扣押、凍結(jié)之外造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的，應(yīng)賠償相應(yīng)的金錢；財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍買所得的金錢。

二是違法吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)造成損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)，是賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用，包括租金、水電費(fèi)等。

4. 對(duì)名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的補(bǔ)救

答：根據(jù)國(guó)家賠償法第30條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員、司法機(jī)關(guān)及其工作人員違法采取了拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，非法拘禁或者以其他方式非法剝奪人身自由的，錯(cuò)誤拘留的、錯(cuò)誤逮捕的、無(wú)罪錯(cuò)判并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，由上述違法行為造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到損害的，應(yīng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。

四、分析案例(15分)

李某被警察甲在看守所借故毆打致終身殘廢，化去醫(yī)藥費(fèi)6萬(wàn)元，家中有母76歲，女5歲，妻子35歲。問(wèn)：本案如何處理？為什么？

答：警察甲的行為屬于司法機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)，以暴力毆打行為造成李某身體傷害，根據(jù)國(guó)家賠償法第15條第4款和第19條的規(guī)定，警察甲所在的司法機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)賠償因違法行為侵犯李某健康權(quán)所造成的身體損害（李某終身殘廢，已全部喪失勞動(dòng)能力）。

具體賠償辦法為：根據(jù)國(guó)家賠償法第27條第二款的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)應(yīng)向李某支付6萬(wàn)元醫(yī)療費(fèi)，并支付國(guó)家上年度職工年平均工資20倍的殘疾賠償金，同時(shí)，對(duì)李某母親給付生活費(fèi)至其死亡時(shí)止，對(duì)其女兒給付生活費(fèi)至18周歲為止。

張千帆 主編《憲法學(xué)》法律出版社 2004年版 238頁(yè)。

張千帆 主編《憲法學(xué)》法律出版社 2004年版 240頁(yè)。

劉志剛 《憲法訴訟西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 的民主價(jià)值》第4頁(yè) 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版。

1、《國(guó)家賠償法律制度專論》 作者: 姚天沖主編 出版日期: 2005.7

2、《行政補(bǔ)償制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版

3、《論行政補(bǔ)償制度》 作者: 夏軍著 出版日期: 2007年09月第1版

4、《國(guó)家補(bǔ)償法律制度專論》 作者: 姚天沖著 出版日期: 2008

5、《國(guó)家賠償常用法律法規(guī)手冊(cè)》作者: 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)審定 出版日期: 2004年08月第1版

國(guó)家賠償實(shí)用核心法規(guī)（第二版）》作者: 《實(shí)用核心法規(guī)系列》編寫組編 出版日期: 2004年06月第2版

國(guó)家賠償案件訴訟策略與實(shí)例點(diǎn)評(píng)》 作者: 胡肖華 出版日期: 2004年05月第1版

國(guó)家賠償指導(dǎo)》 作者: 江必新主編 出版日期: 2004年04月第1版

法律幫助一點(diǎn)通西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ：國(guó)家賠償》 作者: 趙汝琨 出版日期: 2004年01月第1版

向國(guó)家索賠》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月

立案指南 行政訴訟•國(guó)家賠償•執(zhí)行卷》作者: 羅書平主編 出版日期: 2004年01月第1版

立法賠償納入國(guó)家賠償法范圍的法理思考

一、問(wèn)題的提出與研究范圍的限定

國(guó)家賠償法制定實(shí)施已逾十?dāng)?shù)年西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 ，從制度實(shí)踐的效果來(lái)看，積累西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 了不少經(jīng)驗(yàn)，但是也暴露出了很多的問(wèn)題。在這些諸多問(wèn)題中，國(guó)家賠償?shù)姆秶^(guò)窄問(wèn)題成為學(xué)界的一個(gè)共識(shí)。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受?guó)家侵權(quán)時(shí)能夠及時(shí)、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會(huì)共同努力的方向。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用?，其中一個(gè)重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問(wèn)題。如果說(shuō)行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問(wèn)題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國(guó)家賠償法》對(duì)立法賠償只字未提，而且國(guó)內(nèi)的國(guó)家賠償法教科書對(duì)該問(wèn)題也同樣保持沉默，通常只在介紹國(guó)家賠償法的歷史以及法國(guó)行政法時(shí)稍有提及[①]。因此，在西方最早確立國(guó)家賠償制度的國(guó)家 我看來(lái)，中國(guó)學(xué)者構(gòu)建的國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系過(guò)度地保持與制度體系的一致性，無(wú)法反映出國(guó)家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒(méi)有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開(kāi)發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國(guó)期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)”為基準(zhǔn)平臺(tái)，輸入“立法賠償”進(jìn)行檢索，結(jié)果不超過(guò)10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實(shí)務(wù)部門的人的作品，通常被認(rèn)可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國(guó)國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻(xiàn)資料上就會(huì)顯得很薄弱，但這個(gè)問(wèn)題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑?wèn)題提出來(lái)供更多的學(xué)人研討。

為下文論證之便，在此對(duì)本文所使用的核心概念進(jìn)行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益而由制定機(jī)關(guān)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會(huì)立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無(wú)特別說(shuō)明，立法賠償即指議會(huì)立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評(píng)論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來(lái)的國(guó)家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國(guó)。法國(guó)是行政法的母國(guó)，也可以說(shuō)是立法賠償制度的母國(guó)。法國(guó)通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”的公法原理及法國(guó)行政法院的一系列判例初步建立了國(guó)家賠償法中的立法賠償制度。除了法國(guó)，德國(guó)在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國(guó)家賠償案”[③]中也對(duì)立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國(guó)立法賠償制度的特點(diǎn)，并對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)論，從中抽離出對(duì)我們國(guó)家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點(diǎn)。

1、法國(guó)立法賠償制度：判例史的考察

法國(guó)的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開(kāi)始的。法國(guó)最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國(guó)家法律的變更或廢止而受到特別損害時(shí)，如果法律本身沒(méi)有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國(guó)家應(yīng)對(duì)契約的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國(guó)行政法并未采如我國(guó)國(guó)家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國(guó)行政法語(yǔ)境中，賠償與補(bǔ)償并不進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。

但是行政契約領(lǐng)域的“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說(shuō)作為一種國(guó)家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國(guó)立法賠償制度的一個(gè)奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國(guó)為保護(hù)牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個(gè)禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請(qǐng)求國(guó)家賠償并獲得法院支持。法國(guó)最高行政法院通過(guò)該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認(rèn)國(guó)家在契約以外的行為中，即使法律沒(méi)有賠償條款，如果對(duì)相對(duì)人造成損害，國(guó)家就需要對(duì)相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個(gè)重要法理基礎(chǔ)就是法國(guó)行政法上的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點(diǎn)解釋，因?yàn)榉▏?guó)的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時(shí)運(yùn)用司法自由裁量權(quán)，通過(guò)援引作為一般法律原則的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則支持了國(guó)家賠償責(zé)任的成立?！肮藏?fù)擔(dān)平等”原則是來(lái)源于《人權(quán)宣言》中的“個(gè)人公共負(fù)擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會(huì)平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)?！肮藏?fù)擔(dān)平等”成為法國(guó)國(guó)家賠償法的重要理論，該理論要點(diǎn)在于：國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動(dòng)的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動(dòng)的費(fèi)用；如果公務(wù)活動(dòng)造成了個(gè)人的特定損害，實(shí)際上使得個(gè)人承受了公共負(fù)擔(dān)份額之外的額外負(fù)擔(dān)；這種額外的負(fù)擔(dān)應(yīng)由全體社會(huì)成員分擔(dān)，而不能由個(gè)人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會(huì)成員分擔(dān)的基本方式就是國(guó)家用納稅額進(jìn)行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實(shí)際上也可以成為整個(gè)國(guó)家賠償法的理論基礎(chǔ)。

由此，法國(guó)通過(guò)行政法院的一系列判例確立了國(guó)家賠償法上的立法賠償制度。法國(guó)的立法賠償制度有其自身法律體系的特點(diǎn)，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因?yàn)榉▏?guó)和我國(guó)都還沒(méi)有建立事后違憲審查制度，法國(guó)行政法院獨(dú)立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國(guó)家賠償類型，由于立法針對(duì)對(duì)象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國(guó)立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國(guó)立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚(yáng)教授在其《法國(guó)行政法》一書中有過(guò)較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c(diǎn)”概括：（1）議會(huì)法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會(huì)法律的合憲性，議會(huì)法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因?yàn)槠毡榈牧⒎〒p害不違反公共負(fù)擔(dān)原則，不予賠償；（4）國(guó)家無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見(jiàn)，“小花牛奶公司案”是一個(gè)非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會(huì)法律沒(méi)有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營(yíng)；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國(guó)家立法存在一定過(guò)錯(cuò)；該項(xiàng)立法并非涉及重大利益?？梢?jiàn)，法國(guó)最高行政法院在立法賠償問(wèn)題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個(gè)條件有一個(gè)不滿足就可能導(dǎo)致無(wú)法獲得賠償?？赡苓@也是法國(guó)雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢?。筆者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國(guó)家利益）與私人利益之間進(jìn)行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時(shí)，我們還需要主要法國(guó)自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實(shí)行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過(guò)生效即禁止任何形式的再審查，除非議會(huì)重新立法或修改法律。因此，法國(guó)的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因?yàn)樽h會(huì)可以簡(jiǎn)單的通過(guò)“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時(shí)行政法院就無(wú)能為力了。

2、德國(guó)立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國(guó)立法賠償制度的建立要比法國(guó)晚，而且是通過(guò)制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國(guó)《國(guó)家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機(jī)關(guān)關(guān)于憲法法院確認(rèn)其行為違法后18個(gè)月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]

德國(guó)《國(guó)家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。

此外，在立法賠償所針對(duì)的規(guī)范對(duì)象上，法國(guó)僅限于議會(huì)立法，而不包括行政立法行為，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐傾向于排除議會(huì)法律的立法賠償責(zé)任，僅針對(duì)規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國(guó)法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來(lái)看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個(gè)月”的再立法期，《國(guó)家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機(jī)關(guān)審慎對(duì)待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無(wú)法成立。因此，雖然德國(guó)通過(guò)制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國(guó)自身的憲政制度對(duì)立法賠償進(jìn)行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因?yàn)榱⒎ㄙr償訴訟經(jīng)常干擾議會(huì)將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過(guò)，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯?wèn)題，而是監(jiān)督立法機(jī)關(guān)審慎立法的問(wèn)題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。

三、立法賠償為何姍姍來(lái)遲？——重溫主權(quán)理論

上述對(duì)法國(guó)與德國(guó)立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國(guó)的具體制度形式出外比較大，但無(wú)一例外的對(duì)立法賠償責(zé)任進(jìn)行限制。我們知道，在絕對(duì)主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國(guó)家賠償都是難以想象的。后來(lái)是憲法學(xué)家狄驥通過(guò)對(duì)絕對(duì)主義主權(quán)觀和國(guó)家觀的理論解構(gòu)，為國(guó)家賠償制度開(kāi)辟了道路。[⑨]但有一個(gè)現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國(guó)家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們?cè)诮?gòu)立法賠償制度時(shí)所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)幾乎所有的國(guó)家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過(guò)時(shí)的東西，看作是對(duì)擴(kuò)大國(guó)家賠償法問(wèn)題以及保護(hù)公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國(guó)家建立立法賠償制度的表象，沒(méi)有注意到它們國(guó)內(nèi)具體的爭(zhēng)議以及立法或司法制度上的審慎對(duì)待原則。其實(shí)，國(guó)外已經(jīng)建立立法賠償制度的國(guó)家（比如法德）對(duì)立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會(huì)代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國(guó)家秩序上的重要性，我們對(duì)于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權(quán)理論必須追溯到法國(guó)思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對(duì)主權(quán)的規(guī)定是“國(guó)家絕對(duì)和永久的權(quán)力”，他通過(guò)在理論上抽離社會(huì)中間層，建立了近代第一個(gè)基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來(lái)雖然被不同時(shí)期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對(duì)主權(quán)采取了一種經(jīng)驗(yàn)式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個(gè)包容若干重要項(xiàng)的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項(xiàng)權(quán)利，奠定了整個(gè)近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來(lái)主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國(guó)家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。

以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來(lái)遲的根本原因就在于個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)，即個(gè)體作為公民在建構(gòu)整個(gè)政治共同體秩序時(shí)所承諾接受的守法義務(wù)。社會(huì)契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個(gè)體通過(guò)共同的行為形成一個(gè)公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時(shí)承擔(dān)起個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個(gè)秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個(gè)體權(quán)利的需求是同時(shí)發(fā)生和互為條件的，因此盡管國(guó)家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無(wú)法想象國(guó)家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國(guó)家賠償法特別是立法賠償問(wèn)題的新的視角——這是一個(gè)非常重要的視角，它將提醒我們?cè)诓粩嗨魅」駲?quán)利的同時(shí)是否注意到并合理考慮了個(gè)體公民所承擔(dān)的社會(huì)契約義務(wù)。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認(rèn)為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時(shí)提起，立法的不法以‘違憲’來(lái)確認(rèn)。應(yīng)該說(shuō)這種做法是比較符合法理的。”[11]而德國(guó)的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問(wèn)題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國(guó)不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進(jìn)”則司法“退”。這提示我們思考中國(guó)的立法賠償制度時(shí)需要根據(jù)我們自己的憲政制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，不可能絕對(duì)的照抄照搬其他國(guó)家的模式。確實(shí)，如果以議會(huì)法律為對(duì)象，依一般的法理與邏輯，如果沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國(guó)的特殊性在于：其擁有獨(dú)立而發(fā)達(dá)的行政法院系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過(guò)小心的避繞和解釋法國(guó)的憲政制度，并通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”原則逐步建立了法國(guó)特色的立法賠償制度。但法國(guó)只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實(shí)法官行政法院表面上說(shuō)無(wú)權(quán)審查議會(huì)法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負(fù)擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國(guó)的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認(rèn)為立法賠償（以議會(huì)法律為對(duì)象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來(lái)觀察立法賠償姍姍來(lái)遲的現(xiàn)象，我們就會(huì)理解為何法德兩國(guó)都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險(xiǎn)的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國(guó)家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無(wú)效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對(duì)外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運(yùn)行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國(guó)那種過(guò)分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來(lái)看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因?yàn)檫`憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動(dòng)，但卻并不必然或者很少引起具體的國(guó)家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國(guó)建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對(duì)國(guó)家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無(wú)意于追究在中國(guó)建立立法賠償制度的技術(shù)細(xì)節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國(guó)立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張?jiān)谥袊?guó)建立立法賠償制度，并且認(rèn)為這是擴(kuò)大國(guó)家賠償法范圍、保護(hù)公民權(quán)利的需要，是文明和進(jìn)步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒(méi)有大的問(wèn)題，在我們這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。但筆者需要指出兩個(gè)基本問(wèn)題。

一是中國(guó)還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國(guó)人大的法律是不可能受到違憲評(píng)價(jià)，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會(huì)說(shuō)，法國(guó)也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國(guó)，鼓勵(lì)在行政審判中支持立法賠償？否也。法國(guó)有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過(guò)解釋諸如“公共負(fù)擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國(guó)建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國(guó)并不具備這樣的條件，中國(guó)的司法部門獨(dú)立性不足，司法經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)不足，與社會(huì)的互動(dòng)也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問(wèn)題由法律另行規(guī)定或在國(guó)家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問(wèn)題。因此，筆者以為在中國(guó)違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問(wèn)題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進(jìn)程與改革框架，以及中國(guó)是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因?yàn)樵诠P者看來(lái)，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒(méi)有違憲審查就沒(méi)有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國(guó)討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡(jiǎn)單的從作為特例的法國(guó)模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進(jìn)行思考。

二是區(qū)分人大（議會(huì)）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時(shí)一并進(jìn)行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無(wú)論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對(duì)于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達(dá)成共識(shí)，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因?yàn)槠潴w制阻力遠(yuǎn)比人大立法賠償制度的確立要小。這一進(jìn)程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進(jìn)發(fā)展的，特別是在中國(guó)這樣的弱制度經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家，激進(jìn)改革的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。因此，中國(guó)的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c(diǎn)，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因?yàn)樾姓⒎ㄐ袨殡m然一般被認(rèn)為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會(huì)立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個(gè)方面，我們需要借鑒法國(guó)行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚(yáng)教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結(jié)語(yǔ)

立法賠償根本地涉及國(guó)家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國(guó)家賠償制度邏輯的一個(gè)必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個(gè)更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國(guó)家根基的瓦解和基本秩序的松動(dòng)——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個(gè)別性行為——如果無(wú)差別的處理三種類型的國(guó)家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個(gè)別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國(guó)以及通過(guò)成文法建立立法賠償制度的德國(guó)，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政賠償和刑事賠償。因此，在中國(guó)建立立法賠償制度必須堅(jiān)持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨(dú)立思考。由于中國(guó)尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來(lái)可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗(yàn)。在建構(gòu)中國(guó)的行政立法賠償制度時(shí)，尤其需要注意法國(guó)行政法院的司法經(jīng)驗(yàn)，將其成熟的司法經(jīng)驗(yàn)作為我國(guó)立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時(shí)代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡(jiǎn)單化的時(shí)代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”！

公民憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)有最高法律地位的憲法將其規(guī)定為公民的基本權(quán)利，其歷史進(jìn)步意義是顯而易見(jiàn)的，但該規(guī)定與法的體系和憲法的法律地位不和諧。完善公民權(quán)利救濟(jì)方面的立法，確實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)在新時(shí)期有著特殊的意義。

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟(jì)權(quán) 自力救濟(jì) 他力救濟(jì) 憲法訴訟

一、我國(guó)憲法關(guān)于公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定存在的問(wèn)題

如果公民的基本權(quán)利受到侵犯而不能獲得救濟(jì)，就等于沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)利，既通常所說(shuō)的“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”，但這是在肯定權(quán)利存在的前提下從反面說(shuō)明如果對(duì)權(quán)利不予以有效的保護(hù)，則權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，但如果權(quán)利不存在，根本沒(méi)有救濟(jì)的可能性。權(quán)利救濟(jì)權(quán)屬于每項(xiàng)基本權(quán)利必然包含的內(nèi)容，因而事實(shí)上并非獨(dú)立的基本權(quán)利。[1]憲法是保障每個(gè)人權(quán)利的“社會(huì)契約”，它首先是一部保障公民基本權(quán)利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時(shí)，保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容和方式是普通法律應(yīng)該之規(guī)定，這些一般體現(xiàn)在訴訟法律制度及行政復(fù)議等法律規(guī)定中。因此，權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為公民基本權(quán)利是不適當(dāng)?shù)模辽俨环戏ǖ倪壿嬻w系。

我國(guó)憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國(guó)家賠償權(quán)。批評(píng)權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得國(guó)家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時(shí)，立法者在制定憲法權(quán)利時(shí)應(yīng)同時(shí)制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國(guó)家的義務(wù)，而對(duì)于公民來(lái)說(shuō)是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。

我國(guó)憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國(guó)憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時(shí)，在中國(guó)走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無(wú)疑能對(duì)保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法如果沒(méi)有規(guī)定公民的國(guó)家賠償權(quán)，我國(guó)的《國(guó)家賠償法》有可能滯后出臺(tái)。因?yàn)閺谋砻嫔峡?，憲法的?guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動(dòng)，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒(méi)有規(guī)定公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒(méi)有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利?！拌b于時(shí)代已經(jīng)改變，社會(huì)之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。社會(huì)結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會(huì)下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對(duì)其都無(wú)意義。對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國(guó)家以外，實(shí)質(zhì)的社會(huì)勢(shì)力者，亦是主要來(lái)源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對(duì)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無(wú)疑暴露出中國(guó)制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來(lái)突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時(shí)可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無(wú)處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。